В январе 2020 года с легкой руки Верховного Суда РФ в законодательство о банкротстве был фактически введён новый институт субординации требований аффилированных кредиторов. В том самом обзоре практики есть пресловутый пункт 2, согласно которому факт аффилированности с должником это вовсе не порок, и только лишь на одном этом основании нельзя отказывать кредитору во включении в реестр. Следующие несколько лет юридическая общественность ходила колесом, пытаясь опытным путём выяснить, какие требования аффилированных лиц всё-таки могут находиться в реестре, а какие включить, увы, не получится.
Эта заметка представляет собой попытку на основе анализа судебной практики нащупать примерные критерии для требования аффилированного лица, подлежащего включению в реестр. Изложенный список ни в коем случае не догма, а скорее ориентир, с помощью которого можно дальше строить стратегию поведения в процессе.
1. Требование приобретено аффилированным лицом после введения в отношении должника процедуры банкротства
Данный тезис базируется на определении ВС РФ от 20 августа 2020 г. N 305-ЭС20-8593. В этом кейсе суд рассмотрел жалобу аффилированного лица, который после приобретения требования у независимого кредитора обратился с заявлением о правопреемстве. Суды двух инстанций заявление удовлетворили, но суд округа понизил очерёдность требования. Допуская включение такого требования в реестр, Верховный суд указал следующее:
«…после введения процедуры по делу о банкротстве невозможно скрыть неблагополучное финансовое положение, так как такая процедура является публичной, открытой и гласной. Об осведомленности независимых кредиторов о наличии процедуры банкротства свидетельствует и сам факт включения их требований в реестр. В связи с этим выкуп задолженности у таких кредиторов не может рассматриваться как направленный на предоставление должнику компенсационного финансирования».
Что примечательно, в судебном акте делается акцент именно на выкупе требования после введения процедуры банкротства, что ставит вопрос о допустимости приобретения требований в период между возбуждением дела и введением первой процедуры. Основная тенденция судебной практики движется в сторону включения таких требований в реестр (см., например, постановление АС Восточно-Сибирского округа от 25 мая 2022 г. по делу N А10-5639/2017 или постановление АС Северо-Западного округа от 17 мая 2021 г. по делу N А52-2534/2017). Но я допускаю, что возможно и иное толкование, поскольку Верховный Суд прямо говорит только о введении процедуры в отношении должника.
2. Финансирование было предоставлено аффилированным лицом в период отсутствия имущественного кризиса
Это наиболее часто встречающийся аргумент в делах, где требования аффилированного кредитора в итоге были включены в реестр. Практически, в каждом первом судебном акте есть указание на то, что финансирование было предоставлено должнику в период, когда у него отсутствовал имущественный кризис, что исключает оценку требования кредитора, как попытку возврата капиталозамещающего финансирования (см., например, постановление АС Уральского округа от 20 января 2021 г. по делу N А60-324/2019; постановление АС Северо-Западного округа от 15 августа 2022 г. по делу N А21-13044/2020).
Таким образом, наличие стабильного финансового состояния у должника в момент возникновения обязательств перед аффилированным лицом является в судебной практике крайне желательным условием для включения требований в реестр. Исключения, может, и существуют, но крайне редки.
3. Целевой характер финансирования и расходование денежных средств на хозяйственную деятельность
Время от времени аргументом в пользу включения долга в мотивировочной части судебного акта выступает указание на то, что финансирование было предоставлено под конкретный проект, а не с целью выведения должника из кризиса. В качестве иллюстрации можно привести кейс, где было установлено, что заёмные средства предоставлены для целей выкупа требования ФНС к дочерней компании должника и израсходованы по назначению (Постановление АС Волго-Вятского округа от 22.12.2022 N Ф01-6786/2022 по делу N А28-3053/2020).
Близко с этим стоит критерий расходования денежных средств на хозяйственную деятельность должника. Например, в одном из дел было установлено, что денежные средства направлены на закупку зерна и приобретение недвижимости (Постановление АС Поволжского округа от 25.10.2022 N Ф06-24127/2022 по делу N А72-4469/2021), а в другом, что за счёт полученных средств осуществлялось финансирование строительства (Постановление АС Московского округа от 25.01.2023 N Ф05-22133/2022 по делу N А40-174540/2021).
В данном случае исследование пункта назначения необходимо, чтобы опровергнуть доводы о капиталозамещающем финансировании, а также, чтобы исключить транзитный характер перечислений, при котором предоставленные средства сразу же от должника уходят иному аффилированному лицу.
4. Должник осуществлял платежи по своим обязательствам перед аффилированным лицом
Платежи со стороны должника в адрес аффилированного кредитора косвенно подтверждают, что мы имеем дело с реальными экономическими отношениями, а не с неудачной попыткой спасти бизнес, которому суждено отправится туда, где проживает известный парень в квадратных штанах.
Использование этого аргумента в совокупности с другими находит своё отражение в судебной практике (Постановление АС Дальневосточного округа от 25 ноября 2022 г. N Ф03-5727/2022).
Отдельно стоит обратить внимание на то, что на данный момент из судебной практики не удается установить, в какой именно период должны быть совершены платежи, чтобы служить доказательством нормальных хозяйственных отношений. Подойдут ли для этих целей платежи, совершённые после возникновения имущественного кризиса у должника? Нельзя исключать, что такие платежи в адрес аффилированного кредитора и вовсе могут быть оспорены, как преимущественное удовлетворение (ст. 61.3 Закона о банкротстве).
5. Кредитор предпринимал меры по взысканию задолженности
Указанный аргумент, на мой взгляд, сформулирован скорее по принципу «от противного». Отказ от взыскания аффилированным кредитором задолженности, не смотря на значительную просрочку со стороны должника, всегда даёт основания для подозрений в наличии скрытого финансирования. Обратное, напротив, представляет собой стандарт поведения независимого кредитора. Таким образом, аффилированный кредитор может сослаться на судебный спор в обоснование того, что к предоставленному должнику финансированию он относился, как к любой другой такой же сделке с посторонним лицом.
Примеры подобной аргументации встречаются часто и, как правило, не отличаются друг от друга какими-то особенными деталями (например, постановление АС Дальневосточного округа от 06.09.2021 N Ф03-4273/2021 по делу N А73-10158/2020).
6. Финансирование предоставлено на рыночных условиях
Это ещё один аргумент по принципу «от противного». Нерыночные условия сделок между должником и кредитором всегда вызывают подозрения. Более того, очевидно нерыночные условия могут сами по себе явиться доказательством фактической аффилированности должника и кредитора.
В качестве таких условий может выступать слишком длинная отсрочка в оплате поставленного товара, очевидно низкая процентная ставка по займу или вовсе её отсутствие и так далее. Напротив, чем больше условия обязательства соответствуют аналогичным условиям, на которых работают независимые кредиторы, тем выше вероятность включения требований в реестр (см. постановление АС Дальневосточного округа от 06.09.2021 N Ф03-4273/2021 по делу N А73-10158/2020 или Постановление АС Волго-Вятского округа от 22.12.2022 N Ф01-6786/2022 по делу N А28-3053/2020).
7. Аффилированный кредитор не является контролирующим должника лицом
Случаются ситуации, что кредитор, претендующий на включение требований в реестр, несмотря на то что являлся фактически аффилированным, не мог оказывать определяющего влияния на деятельность должника. Например, в одном из дел таким кредитором сочли финансового директора должника (Постановление АС Северо-Западного округа от 21.01.2022 г. по делу N А42-667/2021).
Представляется, что аналогичные доводы могут применяться и к требованиям миноритариев, которые в силу небольшого объёма участия в капитале должника не могли оказывать существенного влияния на принимаемые решения.
В этой заметке я обозначил лишь общие штрихи. Вероятнее всего эти критерии будут судебной практикой уточняться и корректироваться, а возможно даже возникнут новые.
_______________________________
NB: Данный материал не является рекламой лекарственных средств 🙂
