Довольно часто сталкиваюсь с мнением, что процедуру банкротства можно использовать для того, чтобы фактически отсрочить на какое-то время уплату накопившихся налогов или реализовать имущество с минимальной налоговой нагрузкой.
Интересные ожидания! Насколько они обоснованы?
«Отсрочка» в наблюдении
(а) В процедуре наблюдения обязательства (включая фискальные), возникшие до возбуждения дела о банкротстве, подлежат включению в реестр и не могут быть погашены (в том числе принудительно) до окончания этой процедуры. С этой точки зрения – накопленные налоги, действительно, «подвисают». Должник получает защиту от принудительного взыскания на весь период наблюдения, а он может быть очень значительным. За это время можно использовать «оборотку» на иные цели.
(б) Что касается налогообложения текущей деятельности в процедуре наблюдения, то Должник начисляет все налоги в порядке, установленном НК РФ.
НО есть одна особенность – текущие обязательства (возникшие в процедуре наблюдения) погашаются в соответствии с очередностью, предусмотренной ст. 134 Закона о банкротстве. Там пять очередей, налоги попадают в последнюю.
Оптимизационный потенциал здесь заложен в «грамотном» распределении обязательств по таким очередям. Оплата труда и «зарплатные» налоги уплачиваются во вторую очередь – то есть зарплату можно платить, но и налоги на нее тоже.
А вот все остальные производственные и коммерческих расходы, связанных с текущей деятельностью, можно воткнуть в «четвертую» очередь (под видом эксплуатационных платежей и обеспечения сохранности имущества) и погашать приоритетно перед фискальными платежами (НДС, налог на прибыль, налог на имущество и земельный налог), которые забрасываются в «пятую» и ждут своего погашения, как правило» до завершения наблюдения.
Выглядит неплохо! Но надо учитывать риски, связанные с выявлением ФНС неверной очередности платежей с соответствующими последствиями, как для налогоплательщика (штрафы, пени), так и для управляющего, который должен отслеживать соблюдение очередности платежей (убытки, взыскания, отстранения). Это вопрос попал
К тому же надо понимать, что для получения «отсрочки» в наблюдении процедура должна быть контролируемой со стороны бенефициаров, а сделать это сейчас сложно, поскольку аффилированные лица (как правила) не включаются в реестры и здесь контроль можно и утратить и ненароком попасть в «конкурс» с чужим управляющим.
Минимизация в конкурсе
Конкурсное производство – один из способов отчуждения имущества через контролируемые торги. Не самый распространенный, но, тем не менее используемый. Обычно это часть контролируемой бенефициарами процедуры.
Смысл оптимизации заключается в отсутствии необходимости платить НДС в конкурсном производстве — от этой обязанности банкротные должники были освобождены уже давно, причем как в части отчуждения конкурсной массы, так и в отношении текущей деятельности.
Что касается налога на прибыль от реализации имущества из конкурсной массы, то здесь, до недавнего времени, единого подхода не было и многое зависело от позиции арбитражного управляющего: он мог отнести сумму этого налога к текущим платежами погасить приоритетно, а мог и «за реестр», то есть туда, где уже ничего никогда не гасится.
То есть при «творческом» подходе, реализация имущества в конкурсном производстве не облагалась ни НДС, ни налогом на прибыль. Само имущество уходило в «нужные» руки, а выручка от его реализации – в погашение контролируемых текущих и/или реестровых платежей.
Тоже, на первый взгляд неплохой вариант.
Хотя тут тоже есть «НО».
Первое – это восстановление НДС по отчуждаемым активам из конкурсной массы. Если раньше (при приобретении имущества) были использованы вычеты по НДС, то при его отчуждении в конкурсном производстве с учетом освобождения такой реализации от обложения НДС, ранее принятый к вычету налог должен быть восстановлен и уплачен в составе текущих платежей. Если управляющий проигнорирует эту обязанность – сильно рискует «попасть» на убытки и административную ответственность.
Второе – это «свежая» позиция КС и ВС (Определение ВС от 29.06.2023 года №310-ЭС19-11382), в соответствии с которой налог на прибыль от реализации имущества из конкурсной массы подлежит включению в третью очередь кредиторов (то есть не «за реестр», как ранее), а это увеличивает реестровые требования ФНС и сокращает возможности «вывести» уплаченные средства через своих кредиторов.
Общий вывод по оптимизациям налогов через процедуру банкротства: эта овчинка едва ли стоит выделки – слишком много хлопот и рисков.
