В недавнем времени удалось участвовать в качестве представителя при рассмотрении в Верховном Суде кассационных жалоб на судебные акты, которыми был признан недействительным договор займа (он же пожертвование).
По результатам рассмотрения кассационных жалоб Верховный Суд принял весьма дискуссионное определение от 28.09.2023 № 305-ЭС21-18053 (6, 8) по делу № А40-291982/2019, которым действительность пожертвования была подтверждена.
Учитывая личное участие в судебном процессе, а также значимость данного прецедента для формирования судебной практики, я бы хотел оставить свои комментарии как о принятом Верховный Судом определении, так представить краткий обзор судебной практики по делам об оспаривании пожертвований в рамках дел о банкротстве.
Прежде чем перейти к непосредственному анализу определения Верховного Суда, кратко рассмотрим, как раньше суды подходили к рассмотрению требований о признании пожертвований недействительными сделками.
Так, действующая судебная практика полностью исключает возможность признания пожертвования недействительной сделкой по признаку ее неравноценности.
Основанием для отказа всегда являлось то, что пожертвование по своей природе не предполагает встречного исполнения, что исключает возможность признания пожертвования недействительной сделкой в порядке п. 1 ст. 61.2 Закона о банкротстве.
Например, в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 07.07.2023 № Ф05-11787/2023 по делу № А40-216634/2020 отмечено, что судебная коллегия суда кассационной инстанции соглашается с доводами фонда о том, что суды неправомерно признали сделку недействительной на основании пункта 1 статьи 61.2 Закона о банкротстве, так как предмет оспариваемой сделки (пожертвование) в принципе не предусматривает наличие встречного исполнения. Аналогичные разъяснения содержатся в постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 28.02.2022 № Ф06-67598/2020 по делу № А65-15316/2019, Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 06.12.2022 № Ф01-7049/2022 по делу № А11-12163/2019.
Как правило в мотивировке своего определения суды ссылаются на разъяснения, изложенные в абзаце 6 пункта 8 постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 № 63, согласно которым правилам упомянутой нормы могут оспариваться только сделки, в принципе или обычно предусматривающие встречное исполнение; сделки же, в предмет которых в принципе не входит встречное исполнение (например, договор дарения) или обычно его не предусматривающие (например, договор поручительства или залога), не могут оспариваться на основании пункта 1 статьи 61.2 Закона о банкротстве, но могут оспариваться на основании пункта 2 этой статьи.
Лично мне указанная позиция кажется крайне спорной, так как она очевидно ставит в невыгодное положение кредиторов должника, имеющих с правовой точки зрения более справедливые и обоснованные притязания на имущество должника.
Действительно, исходя из толкования статьи 582 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что юридические лица вправе производить пожертвования в пользу некоммерческих организаций, а пожертвования по своей природе безвозмездны, что исключает возможность признания пожертвования недействительной сделкой лишь на том основании, что оно приводит к уменьшению конкурсной массы должника.
Между тем, в условиях финансового кризиса и недостаточности имущества должника установленная законом возможность проведения пожертвований вступает в конфликт с охраняемым законом интересом кредиторов должника на получение удовлетворения своих требований за счет его имущества.
Следовательно, право на пожертвование должником своих денежных средств в условиях неплатежеспособности и недостаточности имущества не может быть абсолютным и ограничивается обязательствами перед собственными кредиторами. Обратное бы означало право должника жертвовать имущество, притязания на которое фактически имеют в условиях банкротства кредиторы, без согласия последних.
Например: почему кредиторы должника, в том числе его работники, не должны получить удовлетворения своих требований, например, заработной платы ввиду того, что руководитель должника, решил пожертвовать денежные средства в пользу общества защиты животных? Только потому, что пожертвование не предполагает встречного исполнения?
Интересно, а если бы кредиторы знали, что денежные средства, перечисленные на пожертвование, являются последними средствами должника, то они бы дали распорядится ими подобным образом? Ведь «щедрость» за их счет.
Однако указанная позиция о недопустимости оспаривания пожертвования в порядке п. 1 ст. 61.2 Закона о банкротстве остается в силе, что подводит нас вопросу о том, при каких обстоятельствах суды допускали обжалование пожертвования в порядке п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве, то есть как сделку, совершенную в целях причинения вреда кредиторам.
Действующая судебная практика закрепила следующие обстоятельства, позволяющие признать пожертвование недействительной сделкой в порядке п. 2 ст. 61.2. Закона о банкротстве:
- пожертвование произведено в период подозрительности, установленный п. 2 ст. 61.2 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»;
- лицо, получившее пожертвование, осведомлено (должно быть осведомлено) о наличии признаков неплатежеспособности на момент получения пожертвования;
- на момент пожертвования жертвователь обладал признаками неплатежеспособности или недостаточности имущества.
Следовательно, в большинстве случаев, если осведомленность о неплатежеспособности получателя пожертвования не доказана, то признать пожертвование недействительным не выйдет.
В исключительных случаях суды все же выходят за установленные критерии и признают сделку недействительной даже при отсутствии осведомленности при следующих обстоятельствах:
- в рамках пожертвования из конкурсной массы выведены крупные активы должника;
- пожертвование нехарактерная для должника сделка.
Например, суды признали недействительным пожертвование в размере 480 000 000 рублей в пользу благотворительно фонда застройщиком, указав, что сделка была совершена в период неплатежеспособности, денежные средства, переданные в рамках пожертвования, принадлежали дольщикам и кредитным организациям, сделка не характерна для застройщика как коммерческой организации (постановление Арбитражного суда Московского округа от 15.03.2021 № Ф05-22305/2018 по делу № А41-44410/2018).
Схожую логику можно отметить в постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 01.07.2021 № Ф06-51367/2019 по делу № А65-39206/2017, где был пожертвован основной актив застройщика.
Характерно, что в целях признания пожертвований недействительными суды зачастую выходят за пределы п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве и применяют ст.ст. 10, 168, 170 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Интересную логику высказал суд в постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 17.02.2022 № Ф06-1701/2021 по делу № А55-22274/2019, в котором указал, что отсутствие в действующем законодательстве прямой обязанности некоммерческой организации осуществлять проверку всех субъектов, осуществляющих пожертвования, не означает, что Фонд, принимая денежные средства в сумме 1 000 000 руб. и действуя при этом добросовестно и разумно, не должен был удостовериться в отсутствии у жертвователя наличия иных кредиторов, ожидающих удовлетворения своих требований, хотя бы путем мониторинга имеющейся в открытом доступе информации о количестве предъявленных к такому субъекту претензий, тем более информации о возбуждении в отношении него производства по делу о несостоятельности (банкротстве).
Итак, установив общую направленность и тенденции рассмотрения требований о признании недействительными пожертвований, обратимся к определению Верховного Суда от 28.09.2023 № 305-ЭС21-18053 (6, 8) по делу № А40-291982/2019.
Как следует из обстоятельств дела конкурсный управляющий ООО «Юргинский машиностроительный завод» обратился с заявлением о признании недействительным Договора займа от 10.10.2018 № 308 на сумму 70 000 000 рублей, заключенного между должником (заимодавец) и благотворительным фондом «Мироздание» (заемщик).
Договор займа от 10.10.2018 был заключен и выдан после предъявления к должнику как поручителю по основному обязательству претензии о погашении задолженности в размере 2,1 млрд. рублей. Заем выдан сроком на 36 месяцев по 7,7% годовых. При этом, одним из трех участников благотворительного фонда является ООО «Ридиос» аффилированный с должником.
Далее, должник с благотворительным фондом заключили Дополнительное соглашение № 1 от 10.10.2018 к договору займа, согласно которому сумма займа не подлежит возврату, если она будет потрачена благотворительным фондом по целевому назначению своей уставной деятельности.
Благотворительным фондом в подтверждение целевого использования средств представлены в материалы дела платежные поручения с назначением платежей «благотворительное пожертвование на уставные цели», а также «благотворительные пожертвование на уставные цели по договорам №116 от 11.10.18; от 25.10.2016; №108 от 01.06.2018; №117 от 05.10.2018; №102 от 02.10.2017, №120 от 22.10.2018; от 27.04.2017; №122 от 15.11.2018; от 01.04.2017; №121 от 02.11.2018; №132 от 18.04.2019; №127 от 14.01.2019; №126 от 14.01.2019; №124 от 28.12.2018; от 16.05.2019; №123 от 12.12.2018; № 117 от 05.10.2019 датируемые 12.10.2018-28.05.2019; а также выписки по расчетным счетам открытых в кредитных организациях для фонда.
Кроме того, впоследствии должник дал согласие на заключение соглашения о переводе долга от 01.04.2019 между благотворительным фондом «Мироздание» и компанией «Тродарт Трейдинг Лимитид», согласно которому должником по договору займа становится компанией «Тродарт Трейдинг Лимитид».
То есть, договор займа (пожертвование) был оформлен и исполнен следующим образом:
- должник передал денежные средства благотворительному фонду в рамках договора займа на сумму 70 000 000 рублей под 7,7% годовых;
- впоследствии между сторонами заключено отдельное дополнительное соглашение № 1 от 10.10.2018 к договору займа; договор дополнен п.2.6, 2.7 предусматривающими освобождение заемщика от уплаты процентов в связи с использованием заемщиком суммы займа исключительно для целей указанных в п.2.1 Договора в течение 36 месяцев; при обеспечении возможности осуществления Займодавцем контроля за целевым использованием суммы займа;
- в дополнительном соглашении к договору займа цель займа, которая подлежит контролю, не указана;
- благотворительный фонд перечислил 70 000 000 рублей с назначением платежей «благотворительное пожертвование на уставные цели», а также «благотворительные пожертвование на уставные цели по ряду договоров» в пользу религиозных и иных некоммерческих организаций;
- заключено Соглашение о переводе долга от 01.04.2019 между благотворительным фондом производственной компанией и Компанией «Тродарт Трейдинг Лимитед», согласно которому, первоначальный должник переводит на нового должника долг перед кредитором по обязательствам, вытекающим из договора займа в размере 72 539 944, 64 рублей.
Учитывая указанные обстоятельства, суды трех инстанций признали недействительным договор займа в связи со следующим:
- заем выдан в условиях объективного банкротства, непосредственно после предъявления претензии о досрочном погашении кредитной задолженности;
- благотворительный фонд и должник входят в одну группу лиц, на основании участия ООО «Ридиос» в уставном капитале благотворительного фонда, а ООО «Ридиос» аффилирован с должником, что установлено вступившими в законную силу судебными актами;
- заем не может быть признан пожертвованием, так как целевая трата займа, указанная в дополнительном соглашении не определена; доказательства траты займа по целевому назначению не представлены; из платежных поручений на перечисление благотворительным фондом 70 000 000 рублей в пользу некоммерческих организаций невозможно установить, что перечисления денежных средств имели отношение именно к договору займа.
Отменяя судебные акты нижестоящих инстанций, Верховный Суд согласился с тем, что оспариваемая сделка была заключена при наличии у должника признаков неплатежеспособности, однако указал на то, что нижестоящие инстанции неверно квалифицировали договора займа как заем, а не как пожертвование.
Дополнительно Верховный Суд указал на отсутствие аффилированности между должником благотворительным фондом, подтвердил позицию о том, что пожертвование по своей природе не требует встречного исполнения и не может быть признано недействительным как неравноценная сделка.
Кратко, основные тезисы Верховного Суда звучат следующим образом:
- договор займа следовало оценить с учетом всех обстоятельств дела, в частности, с учетом заключенного дополнительного соглашения к договору займа, который придавал займу статус пожертвования;
- при оценке того, были ли потрачены благотворительным фондом средства иных лиц или же средства, полученные от должника по договору займа суды должны были возложить бремя доказывания на конкурсного управляющего, который имел «реальную возможность заявить о наличии признаков сомнительности у тех или иных конкретных расходных операций, в том числе с точки зрения целей, закрепленных в уставе фонда»;
- с учетом особенностей организационно-правовой формы благотворительного фонда, являющегося унитарной организацией, не имеющей членства, его заинтересованность по отношению к производственной компании не могла быть установлена через одного из учредителей фонда (общество), который единовластно не формировал высший коллегиальный орган фонда (правление), не участвовал в выборах единоличного исполнительного органа фонда (директора) или его надзорного органа (попечительского совета), не входил в состав упомянутых органов управления, не имел полномочий по даче этим органам обязательных для исполнения указаний и фактически таких указаний не давал;
- при нормальном обороте разрешение вопроса о возможности принятия благотворительным фондом, пожертвования не может обусловливаться возложением на данный фонд такой обязанности как проверка имущественного положения жертвователя.
Не считают допустимым проводить переоценку выводов Верховного Суда об обстоятельствах дела, сопутствующих заключению и исполнению договора займа, но между тем, отмечу определенные правовые опасения, сопутствующие подобной правовой квалификации договора займа как пожертвования.
Во-первых, вызывает обоснованные сомнения мотив заключения отдельного дополнительного соглашения к договору займа, который придает договору займа статус пожертвования. Стороны могли сразу предусмотреть условия о пожертвовании займа в самом договоре займа, а не в дополнительном соглашении, которое по воле сторон могло быть сокрыто или открыто третьим лицам.
То есть, если бы банкротство должника не наступило, то договор займа, так и мог остаться договором займа, а деньги были бы возвращены должнику как заимодавцу, однако в условиях банкротства, как бы сказал Маяковский «из широких штанин» достается дополнительное соглашение, которое фактически блокирует возможность признания займа недействительной сделкой ввиду придания ей статуса пожертвования.
Не ясен в целом мотив, по которому не был заключен именно договор пожертвования, ведь он также предполагает возможность истребования потраченных не по назначению денежных средств при пожертвовании.
Во-вторых, интересным представляется позиция Верховного Суда о распределении бремени доказывания факта того, что пожертвованные благотворительным фондом денежные средства в пользу некоммерческих организаций были получены именно от должника по договору займа.
Верховный Суд предложил конкурсному управляющему «заявить о наличии признаков сомнительности у тех или иных конкретных расходных операций, в том числе с точки зрения целей, закрепленных в уставе фонда», однако вопрос стоит не в том, имел ли право благотворительный фонд потратить средства на благотворительные цели, а были ли потраченные средства получены именно от должника, а не накоплены ранее в рамках пожертвований от третьих лиц.
В-третьих, вероятно, что далекоидущие последствия для судебной практики будет иметь позиция Верховного Суда о том, что участие в благотворительной организации само по себе не говорит о заинтересованности в совершении оспариваемой сделки и не может свидетельствовать об осведомленности о цели причинения вреда, а также о том, что благотворительные фонды не обязаны проверять финансовое состояние лица, передающего пожертвование.
То есть, участник хозяйственного общества, обладающий 20% доли в уставном капитале, также не формирует единолично коллегиальный орган правления общества, и не участвует в операционной деятельности общества, то он будет признан аффилированным и заинтересованным лицом.
При этом, один из трех участников благотворительного фонда, который также не формирует не формирует единолично коллегиальный орган правления общества (но все же голосует при его избрании), и не участвует в операционной деятельности общества, уже не может быть признан аффилированным и заинтересованным по отношению к благотворительному фонду лицом.
Кроме того, Верховный Суд указал, что благотворительные фонды не должны проверять финансовое состояние жертвователей, следовательно, наличие, например, возбужденного дела о банкротстве, наличие судебный актов о взыскании на крупные суммы, не будет тем обстоятельством, которое позволит сделать вывод о наличии у благотворительного фонда осведомленности о неплатежеспособности жертвователя.
Еще раз обращу внимание, что ранее имела место позиция, согласно которой при получении пожертвования необходимо изучать финансовое состояние жертвователя, теперь же, согласно разъяснениям Верховного Суда, заявить о том, что благотворительный фонд мог из открытых источников установить финансовое состояние должника не выйдет.
Иными словами, Верховный Суд значительно сузил возможности доказывания заинтересованности получателей пожертвований в совершении сделок с целью причинения вреда кредиторам.
Итогом следует сделать вывод о том, что принятое определение Верховного Суда значительно осложнит процесс доказывания недействительности пожертвований или прикрывающихся им сделок.
Вероятно, в настоящий момент недобросовестные участники гражданского оборота будут активно принимать в работу схему вывода активов через пожертвование, что ставит перед юридическим сообществом и судебной практикой задачу выработки эффективных механизмов, позволяющих разграничить добросовестную благотворительную деятельность от вывода активов, прикрытого пожертвованием.
К сожалению, сейчас ответ на вопрос о месте постановки запятой в выражении «пожертвовать нельзя оспорить» очевиден.
