Схемы по выводу активов в преддверии банкротства

Упрощенно: вывод активов – это передача активов иному лицу без равноценного встречного предоставления. 

Если в оспаривании сделки было отказано, но она была неравноценной, то контролирующие должника лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности (пп. 3 п. 3 ст. 61.11 Закона о банкротстве).

Актив может быть возвращен в конкурсную массу должника при обосновании неравноценности его отчуждения, а также иных оснований в зависимости от даты совершения сделки по его отчуждению в пределах трех лет до возбуждения дела о банкротстве (ст. 61.2 и ст. 61.3 Закона о банкротстве). 

Как правило, сквозным основанием является осведомленность о неплатежеспособности должника, которая следует также из факта аффилированности лиц, участвующих в сделке/сделках по отчуждению активов должника. Наличие такой осведомленности достаточно для оспаривания сделки, совершенной должником за полгода до возбуждения дела о банкротстве (ст. 61.3 Закона о банкротстве).

При этом, аффилированность может быть установлена не только юридически, но и фактически, исходя из отклонения условий взаимодействия сторон сделки от принятых в обороте[1]. 

Т.е. сделка, не соответствующая рыночным условиям и (или) не имеющая экономическую целесообразность для каждой из ее сторон (направленность на получение прибыли), может свидетельствовать о фактической аффилированности её сторон.

Если сделка по отчуждению актива совершена в период от 1 года до 3 лет до возбуждения дела о банкротстве, то еще нужно будет обосновать, что она совершена при неплатежеспособности должника или повлекла её.

В банкротстве равноценность исполнения не ограничивается представлением первичной документации, а может исследоваться на возможность исполнения сделки сторонами, отсутствие транзита денежных средств (с их возвратом кредитору, приобретением активов должника за его счет)[2].

Судебные акты, установившие равноценность встречного исполнения по отчуждению активов должника, могут быть пересмотрены по заявлению кредиторов, конкурсного управляющего[3].

Соответственно, в большинстве случаев достаточно обосновать отсутствие осведомленности о неплатежеспособности должника и (или) равноценность исполнения в пользу должника.

Страхующим вариантом от оспаривания сделок можно рассматривать не только усложнение их структуры, но и следующие варианты (успешно реализованные на практике). В том числе перевод активов в конкурсную массу другого лица.

1 Схема. Перевод актива должника в конкурсную массу другого лица с последующим отчуждением на торгах.

Должник переводит активы своему контрагенту в счет его встречного исполнения (например, оплату по поставке сырья). Указанное исполнение может быть реальным в части (хотя возможна вариация объема поставки). Указанный контрагент 1 звена переводит активы своему контрагенту (например, деньги в заем). Контрагент 2 звена частично возвращает заем с уплатой процентов. И далее – стороны банкротят друг друга. 

Банкротство контрагентов 1 и 2 звена может быть контролируемым. Конкурсный управляющий контрагента 1 звена взыскивает неисполненную часть займа и продает требование на торгах с большим дисконтом, т.к. заемщик банкрот. 

Кредиторам должника сложно будет оспорить вывод его активов, поскольку актив в конкурсной массе другого лица и выставлен на торги или уже продан на них, и имеются судебные акты, подтверждающие реальность сделок, которые процессуально сложно оспорить кредиторам должника.    

2 Схема. Перевод активов должника в уставный капитал дочерней организации с последующим ее банкротством.

Дочерняя компания получила исполнение от дружественного кредитора (лучше от нескольких), с которым нет ни юридической, ни фактической аффилированности. Должник вносит активы в уставный капитал дочерней организации. Далее – дружественный кредитор дочерней организации инициирует ее банкротство. При банкротстве дочерней организации – требование должника будет являться корпоративным и подлежащим удовлетворению в порядке ликвидационной квоты (абз. 8 ст. 2, ст. 148 Закона о банкротстве). Активы дочерней организации могут использоваться в рамках ее банкротства и могут быть контролируемо проданы на торгах. Выручку от их реализации получат дружественные кредиторы дочерней организации пропорционально своим требованиям.

3 Схема. Выкуп требования по кредиту, в т.ч. залогу должника, за счет средств самого должника.

Дружественный кредитор может выкупить требование, обеспеченное наиболее ценным залогом должника. Получить денежные средства дружественный кредитор может от должника, но через посредника, который оперативно ликвидируется. 

Ликвидация посредника усложнит истребование выписки по его счетам, ее анализ в целях оспаривания сделки между посредником и дружественным кредитором. При этом, расчеты между посредником и дружественным кредитором могут быть усложнены за счет привлечения иных лиц, изменения назначения платежей и усложнения оснований, оборота.

Последующее возмездное отчуждение предмета залога неаффилированному лицу затруднит его истребование в конкурсную массу должника. Кроме того, дружественный кредитор по залоговому требованию может претендовать на получение не менее 80% при обеспечении кредита, в иных случаях – не менее 70% от выручки от продажи предмета залога на торгах.  

4 Схема. Фиктивно инициируется банкротство должника в целях возврата исполненного им кредиторам в его конкурсную массу.

Сделки, совершенные должником в течение полугода до даты возбуждения дела о банкротстве, могут быть оспорены на основании осведомленности контрагента о неплатежеспособности должника (п. 3 ст. 61.3 Закона о банкротстве). Например, при исполнении с просрочкой или уведомлении о своем состоянии самим должником.

Если сделки совершены должником за один месяц до возбуждения дела о банкротстве или после, то устанавливать указанную осведомленность для их оспаривания не нужно (п. 2 ст. 61.3 Закона о банкротстве).

Сделки должника за три года до возбуждения дела о банкротстве могут проверяться на реальность исполнения. Последнее может озадачить кредиторов, например, если отгрузка и транспортировка товара осуществлялась силами должника, а его документы отсутствуют. И его основной дружественный кредитор указывает, что деньги, предназначавшиеся ему, были выведены посредством авансирования иных поставок, которых якобы не было.  

Такую схему также могли использовать для возмещения НДС с возложением ответственности на банкрота. Ответчикам по обособленным спорам процессуально затруднительно будет оспорить судебный акт, на основании которого инициирована процедура банкротства. 

В результате возврата денег в конкурсную массу должника, на них будут претендовать конкурсный управляющий и дружественный кредитор должника. 

5 Схема. Раздел общего имущества с соблюдением равенства на дату раздела.

При разделе имущества в судебном порядке можно использовать оценку еще ценных на момент раздела активов. Например, супруг получает доли в уставных капиталах компаний, а супруга — недвижимость. К участию в данном споре можно привлечь кредиторов, на уведомление которых можно ссылаться при решении вопроса о восстановлении им срока для обжалования раздела общего имущества.