Вообще, каждая субсидиарка всегда уникальна по наполнению обстоятельств, которые заявляются в качестве оснований для привлечения к ответственности по неисполненным обязательствам банкрота.
Однако, в случаях с банкротством кредитных организаций, где инициатором спора о субсидиарной ответственности в подавляющем большинстве случаев выступает ГК «Агентство по страхованию вкладов» можно предполагать примерную конструкцию вменения, в которой в обязательном порядке будут присутствовать эпизоды, связанные с кредитованием технических заемщиков.
Существует мнение, что понятие «технической компании» заимствуется из «методичек» налоговой службы, которая при проведении мероприятий налогового контроля выявляет «проблемных контрагентов» (Письмо ФНС России от 31.10.2017 N ЕД-4-9/[email protected] -> Письмо ФНС России от 10.03.2021N БВ-4-7/[email protected]).
В действительности, в банковском секторе Банк России начал использовать данное клеймо еще в Положении №254-П, содержание которого в этой части перекочевало в Положение №590-П, где в приложении №4 содержится не исчерпывающий перечень обстоятельств, которые могут быть свидетельством отсутствия реальной экономической деятельности (т.н. техничности) юридического лица.
Агентство любит дополнять данный перечень апробированными аргументами налоговой службы: отсутствие сайта компании, минимальный размер уставного капитала, низкая налоговая нагрузка и т.д.
Насколько понимаю, Банк России задумывал применение данного механизма именно к компаниям, связанным с кредитными организациями / их бенефициарами (Письмо Банка России от 21.10.2016 N 41-3-5/1479).
Но судебная практика неумолимо считает, что кредитование любого заемщика, заведомо не способного возвратить заемные средства, автоматически делает такого заемщика техническим. Такая позиция исходит из того, что кредитование произведено на условиях, не доступных обычным участникам рынка или из не типичности условий сделки.
Все это логично обусловлено доктриной прокалывания корпоративной вуали (piercing the corporate veil / Durchgriff hinter den gesellschaftsrechtlichen Schleier), т.н. в отечественной практике установление фактической аффилированности и подконтрольности при отсутствии корпоративной связи.
Однако, такой подход смешивает последствия понятий «зависимая от банка организация» (1) и «заведомо убыточная сделка» (2).
Проблема этого смешения в том, что в первом случае (1) видится не разумным применять механизм защиты делового решения при итоговой убыточности сделки, а в отношении второго (2) – наоборот, разумно. Ведь у банков существуют капиталосодержащие нормативы, банк регулярно проходит проверки и доформировывает собственные резервы (РВП и РВПС) в случае, если регулятор, например, реклассифицирует качество обслуживания ссуды в более низкую категорию.
Соответственно, защитить КДЛ при вменении ему убыточного кредита в пользу фактически зависимого общества (1) куда сложнее, чем при предъявлении требования, в основании которого лежит предпринимательский риск по выдаче заведомо безнадежного кредита.
Такой вывод у меня напрашивается исходя из ситуации «на земле». Вот, например, знакомый участника банка хочет начать свое маленькое дело, но нужен стартовый оборотный капитал. Он обращается к участнику банка и просит содействия в получении кредита. Объекта для залога нет, но готов предоставить собственное поручительство. Банкир одобряет и говорит готовить кредитное обращение.
Для такого молодого малого бизнесмена очень часто любой кредит в момент его получения будет безнадежным с т.з. оценки кредитных рисков банком. Но это не означает, что такой кредит нельзя выдавать (вспоминаем про формирование резервов). Поэтому да, кредит будет заведомо убыточным.
Но можно ли совершение такой сделки в случае ее итоговой убыточности безусловно предъявить в качестве убытков / одного из эпизодов-оснований субсидиарки лица, контролирующего банк?
Представляется, что нет, но при совокупности следующих обстоятельств (включая, но не ограничиваясь).
- На этапе обработки банком кредитного обращения профильные подразделения разумно и объективно оценили все риски кредитования, правильно квалифицировав потенциальное качество обслуживания кредита и сформировав соответствующий резерв на возможные потери (3).
- Заемщик вел реальную деятельность (закупал свойственные его деятельности предметы хозяйственной жизни – например, канцелярские принадлежности, оплачивал коммунальные услуги и т.д.), а так же расходовал заемные денежные средства на нужды своего бизнеса (4).
Поясню, почему именно эти обстоятельства мне видятся, как имеющие ключевое значение для применения механизма защиты делового решения при кредитовании заемщика, заведомо не способного в момент получения кредита обслуживать такой заем.
Если со вторым тезисом (4) все понятно, в том числе, с точки зрения способов доказывания, то первый тезис (3) не так прозаичен.
Первое обстоятельство (3) важно, поскольку субсидиарка это частный случай деликтной ответственности. Соответственно, для вменения субсидиарки должны наличествовать: действие (бездействие), последствие и причинно-следственная связь. При этом, оцениваться должна вина конкретного физического лица.
Положим, привлекаемый КДЛ – председатель Правления банка, в обязанности которого входит утверждение кандидатур наемных сотрудников профильных подразделений, участвующих в кредитном процессе, а также разработка кредитной политики и утверждение положения о кредитных процедурах банка.
Да, председатель Правления подписывает кредитный договор, принимая итоговое решение о предоставлении кредита, но данное решение принимается на основании заключений о рисках и изысканий профильных подразделений банка.
Поэтому ответственность председателя Правления банка должна замыкаться на должной организации работы профильных подразделений, в которых трудятся компетентные и квалифицированные кадры (если, конечно, такой председатель не выгодоприобретатель по убыточному кредиту).
В спорах с Агентством доказать, что работа профильных подразделений организована должным образом можно, например, путем изучения истории проверок кредитной организации Банком России с соответствующим целевым предметом проверок. А доказать, что заключения профильных подразделений объективны и разумны можно посредством истребования у Агентства кредитного досье заемщика с последующим его анализом на предмет соответствия Положению №590-П.
Итак, если профильные подразделения квалифицированы и компетентны и дали надлежащую оценку рисков кредитования (3), то можно утверждать о том, что их работа организована должным образом, что и является зоной ответственности председателя Правления.
Конечно, это лишь малая часть соображений на эту тему, и каждый случай всегда уникален и наполнен индивидуальными обстоятельствами, требующими персональной проработки.
