В конце мая Верховный суд рассмотрел интересное дело (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 25.05.2023 N 305-ЭС22-25840 по делу N А40-315186/2019) об оспаривании преференциальной сделки, где помимо прочего стоял вопрос, как следует понимать обычную хозяйственную деятельность (ОХД) в контексте законодательства о банкротстве.
По обстоятельствам дела должник за три месяца до возбуждения в отношении него дела о банкротстве заключил договор залога движимого имущества по долгам третьего лица. Один из кредиторов соответственно обратился в суд с заявлением о признании недействительным договора залога движимого имущества по п.3 ст.61.3 Закона о банкротстве.
Должник в одном из доводов указывал, что данный договор заключён в рамках ОХД. Суды первой и апелляционной инстанций отклонили соответствующее возражение, основываясь на:
- оценке уставной деятельность должника;
- факте предоставления залогового обеспечения по уже существующим обязательствам другого лица.
В обосновании ими использовалась позиция ВАС РФ (абз. 4 п.14 ПП ВАС РФ от 23.12.2010 N 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» о том, что к обычным относятся типичные для должника сделки, существенно не отличающиеся от аналогичных, ранее неоднократно совершавшиеся им в течение продолжительного периода времени.
Казалось бы, данная позиция ничем не примечательна и не должна нас заинтересовать. Тем более, что ВС РФ в отдельных делах также опирался на данное разъяснение (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 12.12.2019 N 307-ЭС19-6974(4) по делу N А56-76137/2016, Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 02.09.2019 N 307-ЭС19-6974(2) по делу N А56-76137/2016).
Однако, интересно взглянуть на позицию АС МО по данному делу, который не согласился с позицией нижестоящих инстанций и указал на:
- отсутствие оценки доводов должника о том, что стоимость залогового имущества составляет менее 1% от стоимости его активов;
- неприменение корпоративных правил определения текущей хозяйственной деятельности.
Судами не дана оценка возражениям Банка о том, что в настоящем случае, предмет по договору залога не являлся основным активом Должника, без которого он перестал бы осуществлять свою основную деятельность, либо существенной ее изменил. Сделка по передаче в залог имущества не несла риска утраты основных средств Должника или к изменению его вида деятельности, что не позволяет ее признать выходящей за пределы обычной хозяйственной деятельности применительно к применяемым корпоративным правилам ее определения.
Суд округа принимает во внимание доводы кассаторов о том, что должник неоднократно передавал в залог имущество кредитным организациям, соответствующие доводы не получили должной оценки.
Постановление Арбитражного суда Московского округа от 15.09.2022 N Ф05-7565/2022 по делу N А40-315186/2019
Последний аргумент АС МО опирается на одно из ранее вынесенных решений ВС РФ. Так в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 25.01.2016 N 310-ЭС15-12396 по делу N А09-1924/2013 было указано, что:
«Применительно к корпоративному законодательству Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал на то, что под обычной хозяйственной деятельностью следует понимать любые операции, которые приняты в текущей деятельности соответствующего общества либо иных хозяйствующих субъектов, занимающихся аналогичным видом деятельности, сходных по размеру активов и объему оборота, независимо от того, совершались ли такие сделки данным обществом ранее. К сделкам, совершаемым в процессе обычной хозяйственной деятельности, могут относиться сделки по приобретению обществом сырья и материалов, необходимых для осуществления производственно-хозяйственной деятельности, реализации готовой продукции, получению кредитов для оплаты текущих операций (например, на приобретение оптовых партий товаров для последующей реализации их путем розничной продажи) (абзацы третий и четвертый пункта 6 постановления от 16.05.2014 N 28 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с заинтересованностью»). Данные разъяснения подлежат применению и при рассмотрении арбитражными судами дел о несостоятельности, если иное не предусмотрено законом или не вытекает из существа отношений (выд. авт.)».
Распространив позиции корпоративного законодательства на банкротное оспаривание, ВС РФ допустил отнесение сделок к ОХД даже тогда, когда они ранее не совершались должником.
Однако оправдан ли такой подход фактического уравнивания режимов ОХД из банкротства и ОХД из правил о крупных сделках? Представляется, что применение вышеуказанной логики требует как минимум оценки в контексте изменения регулирования правил о крупных сделках, произошедших с 1 января 2017 года (с учетом того толкования, которое дается данной норме).
В корпоративном праве в настоящий момент времени сложилось представление, что ОХД должна соответствовать совокупности двух критериев: количественного и качественного, при этом сделка за пределами ОХД с точки зрения последнего критерия предполагает прекращение или изменение вида деятельности общества или существенное изменению масштабов ее деятельности (п.9 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 26.06.2018 N 27 «Об оспаривании крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность»). При этом целью такой сделки должно быть именно наступление указанных последствий (п. 20 обзора судебной практики по некоторым вопросам применения законодательства о хозяйственных обществах (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 25.12.2019)).
ВС РФ в банкротных делах по сути учел данный подход. Например:
«При этом сложившаяся судебная арбитражная практика под обычной хозяйственной деятельностью понимает любые операции, которые приняты в текущей деятельности соответствующего субъекта либо иных сходных хозяйствующих субъектов, независимо от того, совершались такие операции юридическим лицом ранее или нет, если только они не приводят к прекращению деятельности организации или изменению ее вида либо существенному изменению ее масштабов»
Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 11.11.2022 N 307-ЭС19-4636(23-25) по делу N А56-116888/2017, Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2022 N 307-ЭС19-4636(17-19) по делу N А56-116888/2017
Возвращаясь к разбираемому делу, что же в итоге указал ВС РФ?
«Вопреки утверждению суда кассационной инстанции то обстоятельство, что предметом оспариваемой сделки не выступают основные активы должника, выводы судов первой и апелляционной инстанций о выходе сделки за рамки обычной хозяйственной деятельности не опровергает. Указанный судом округа признак в большей степени соотносится с установленным законодателем пороговым значением цены сделки, которая не должна превышать 1% от стоимости активов должника (количественный критерий). При этом само по себе непревышение порогового значения не является достаточным для вывода о действительности сделки при нарушении качественного критерия (выхода сделки за пределы обычной деятельности)».
По сути ВС РФ решил элегантно не рассуждать о необходимости учитывать «корпоративные критерий» ОХД, ограничившись рассуждениями о количественном критерии, который, безусловно важный, но не центральный применительно к предмету нашего рассмотрения. Далее ВС РФ указывает на необходимость учета экономических мотивов в совершении сделки, однако более подробно свой тезис не раскрывает:
«судами не были установлены документально подтвержденные факты осуществления встречного предоставления со стороны ответчика за выданное по уже заключенной сделке дополнительное обеспечение, что могло бы указывать на разумные экономические мотивы в действиях должника при его выдаче».
Вероятно, в данном случае ВС РФ хочет указать на нетипичность предоставления обеспечения в пользу другого лица без осуществления предоставления в рамках отношений покрытия и отсутствия указания каких-то иных мотивов для предоставления обеспечения.
Правильно ли решил ВС РФ?
На мой взгляд, неправильно смешивать режим ОХД в крупных сделках и ОХД в банкротстве, поскольку данные институты выполняют разные функции.
ОХД в крупных сделках
Целью регулирования законодательства о крупных сделках является реализация идеи, что судьба корпорации должна решаться ее участниками, поэтому если продажа контрольного пакета акций или реорганизация требует волеизъявления участников, то аналогичный правовой режим должен быть и в отношении сделки, которая по своей сути приводит к аналогичным последствиям (подробнее см. Кузнецов А.А. Крупные сделки и сделки с заинтересованностью // О собственности: сборник статей к юбилею К.И. Скловского / сост. М.А. Ерохова. М.: Статут, 2015. С. 224 — 253). В связи с таким пониманием ОХД логично предположить, что в ее число будет «попадать» подавляющее большинство заключаемых корпорацией сделок, в связи с чем логично видеть закрепление на уровне закона презумпции того, что сделка совершена в пределах ОХД.
ОХД в банкротстве
Идея в данном случаи состоит в том, чтобы исключить некоторые соглашения из-под риска оспаривания по некоторым основаниям. Как отмечается в Руководстве ЮНСИТРАЛ, часть 1 (п.165): «в большинстве правовых систем общепринятой целью является определение содержания понятия «обычные коммерческие операции» и предоставление коммерческому предприятию возможности осуществлять обычные платежи и заключать различные контракты без риска расторжения таких сделок». Идея данного правила направлена на сохранение возможности нормального повседневного функционирования должника (в качестве обычных операций приводят в пример арендную плату, оплату коммунальных услуг, услуг связи, иногда и платежи за коммерческие поставки). Данный институт представлен, например, в законодательстве США (Section 547(c)(2) Bankruptcy Code), причем в иных правопорядках схожих специальных правил нет (Reinhard Bork, Corporate Insolvency Law: A Comparative Textbook // Intersentia; First Edition -p.125). Очевидно, что в данную категорию ОХД должен попадать более узкий круг отношений в сравнении с корпоративным правом, а презумпции того, что сделка совершена в пределах ОХД, быть не может, поэтому отождествление этих институтов неправильно.
Таким образом, ВС РФ в данном случае справедливо не согласился с позицией АС МО и по сути отказался использовать корпоративный подход к оценке ОХД в рамках дела о банкротстве, однако, к сожалению, не предоставил достаточной мотивировки, поэтому неопределенность в вопросе разграничения ОХД в крупных сделках и конкурсном оспаривании все равно сохраняется.
