Александр Второй
Источник: Библиотека села Левокумка
***
Вопросы же о давности, о сроках,
о правах единоутробных и единокровных
всецело отданы были на драку немногим
дореформенным ябедникам, которые
хотя проникли в адвокатскую корпорацию,
но терпели горькую участь
Салтыков-Щедрин М. Е., Мелочи жизни, 1887
(1) Правовой пробел в определении статуса КДЛ
К субсидиарной ответственности привлекают только контролирующих должника лиц (КДЛ).
Статус КДЛ определяют два фактора:
Первый — фактор должностного положения привлекаемого лица (фактор влияния);
Второй — фактор ограничения периода времени, в течение которого лицо оказывало влияние на должника до принятия заявления о банкротстве (фактор ретроспективного периода времени).
Суды всегда явно указывают первый фактор, и далеко не всегда — Второй.
Дело, о котором идет речь, прошло два круга рассмотрения.
Дважды суд первой инстанции, единожды девятый апелляционный и дважды суд округа не заметили выход времени директорства за ограничение ретроспективного срока. Апелляция на втором круге заметила второй фактор – и своей формулировкой предложила предмет этого обсуждения.
В отношении бывшего генерального директора должника Камарова А.Т. статус КДЛ определяет абз. 31 ст. 2 Закона о банкротстве в редакции 134-ФЗ: КДЛ является лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника.
Закон о банкротстве устанавливает глубину ретроспективного срока в два года.
Верховным судом установлено единственное исключение, когда двухлетний ретроспективный срок неприменим.
Определение ВС РФ от 16.05.2018 № 308-ЭС17-21222 устанавливает законность привлечения КДЛ за пределами 2-х (3-х) летнего срока, предшествующего возбуждению дела о банкротстве, в случае противодействия КДЛ возбуждению дела о банкротстве посредством злоупотребления правом.
Данная правовая позиция включена в п. 30 Обзора судебной практики ВС РФ № 3 (2018), утв. Президиумом ВС РФ 14.11.2018: «В ситуации, когда кредитор объективно не имел возможности инициировать дело о банкротстве по обстоятельствам, зависящим от самого контролирующего лица, последнее не вправе ссылаться на прекращение контроля над должником за пределами двухлетнего срока как на основание для освобождения от привлечения к субсидиарной ответственности по долгам должника».
Впоследствии ВС РФ подтвердил приверженность указанной позиции в Определении ВС РФ от 31.08.2020 № 305-ЭС19-24480 по делу № А41-22526/2016, где также говорится о том, что не исключается возможность квалификации определенного субъекта как лица, контролирующего должника, за пределами ретроспективного срока при «противодействии, злоупотреблении правом и искусственном увеличении этого периода контролирующими лицами с целью ухода от субсидиарной ответственности».
Однако в отношении Камарова суд использовал иное основание для привлечения КДЛ за пределами 2-х летнего, предшествующего возбуждению дела о банкротстве, срока.
Камаров был генеральным директором должника с 21.02.2011 по 03.10.2013, заявление о признании должника банкротом принято судом 07.12.2018, ретроспективный период составляет 1891 день, или 5 лет, 2 месяца и 4 дня, что превышает ограничение в 2 года. В силу закона Камаров не имеет статуса КДЛ и не должен привлекаться к субсидиарной ответственности. Судами не установлено противоправное поведение Камарова с целью затягивания срока возбуждения дела о банкротстве и ухода от субсидиарной ответственности.
Суд апелляционной инстанции применил не установленное законом и не выработанное ВС РФ основание исключения нормы закона прямого действия об ограничении ретроспективного срока. Позиция суда апелляционной инстанции: «При занятом ответчиком подходе он подлежит освобождению от ответственности за допущенные им нарушения по формальным основаниям, что не допустимо».
Апелляционный суд признаёт, что по требованиям закона («формальным основаниям») Камаров не является КДЛ. Но это основание для непризнания статуса КДЛ и отказа от привлечения к субсидиарной ответственности, по мнению суда, должно быть исключено «за допущенные им нарушения».
Суд округа не отклонил такую правовую позицию апелляционного суда, и, не отменив, по сути, поддержал её. Возможно, и не заметил.
Правовая позиция судов предполагает, что, если привлекаемым лицом «допущены нарушения», то второй фактор, фактор ограничения времени для определения статуса КДЛ, исключается и не действует. Причем, как «недопустимый».
В действующем законодательстве исключение по такому основанию не предусмотрено, и Верховным судом РФ подобное исключение не рассматривалось и не разъяснялось.
Таким образом, в правовом регулировании имеется пробел.
(2) Необходимость в выработке правовой позиции
Перед второй кассацией в Верховном Суде жалобой поставлен следующий вопрос для анализа и объяснения правовой позиции апелляции и суда округа:
| Статус контролирующего должника лица определяется: | ||
| без учета ограничения периода времени (2-х, 3-х лет), | или | с учетом ограничения периода времени (2-х, 3-х лет), предшествующего возбуждению дела о банкротстве |
| за допущенные привлекаемым лицом нарушения | ||
Разрешение правового пробела позволит также обратить внимание судов на тот факт, что в очень многих случаях суды вообще игнорируют второй фактор в определении статуса КДЛ. Суд всегда напишет о привлекаемом, что он был генеральным директором должника. Но редко когда явно укажет, что сроки директорства укладываются в ретроспективный срок, предшествующий возбуждению дела о банкротстве. И почти никогда – какие нормы определяют величину этого срока и точку начала его отсчета.
Однако по закону рассмотрение величины ретроспективного периода времени должно осуществляться судами всех инстанций и во всех спорах о привлечении к субсидиарной ответственности. Суд должен убедиться, что перед ним – КДЛ. А не первая половинка КДЛа. Или, как сказал один своевольный юрист в заседании, «полшишечки КДЛа», за что (?) и получил замечание суда.
Работать должен и первый фактор, и второй.
Необходимость разрешения правового пробела в определении статуса КДЛ требуется потому, что в деле Камарова судом апелляционной инстанции не определено, при каких обстоятельствах совершенные привлекаемым лицом «нарушения» являются необходимым и достаточным основанием для исключения учета фактора времени из определения статуса КДЛ. Должны такие нарушения быть существенными для должника? Должны такие нарушения быть необходимой причиной банкротства должника, или эти нарушения должны быть любыми, причинно не связанными с банкротством должника? Когда такие нарушения должны быть совершены, и т.д., и т.п.? Вопросов к содержанию «нарушений» можно задать много, если допустить, что нарушения, совершенные привлекаемым лицом, есть основания для привлечения его к субсидиарной ответственности вопреки положениям нормы об определении статуса КДЛ.
Без определенности по указанным вопросам использование примененного способа исключения нормы прямого действия из определения КДЛ будет не просто размытым и нечетким, а необоснованным и незаконным.
Так, единственное нарушение, которое допустил Камаров во вменяемом ему деле – это заключение сделки с техническим посредником ООО «Мирамакс». Эта сделка не явилась причиной банкротства должника, доказательств обратного судами не найдено. Сделка явилась причиной доначисления налогов, причем не существенной для последующей деятельности должника. Она была прибыльной, а не убыточной. Проводилась за несколько лет до банкротства: заключена в 2011 году, дело о банкротстве возбуждено 07.12.2018. Деньги для оплаты налоговых доначислений у должника были в достатке…
По логике суда апелляционной инстанции, привлечь к субсидиарной ответственности можно за любое нарушение и без ограничения периода времени участия лица в управлении должником. Сто лет назад был руководителем банкрота, допустил нарушение – отвечай своим личным имуществом по нынешним обязательствам должника, к которым ты не имеешь отношения.
(3) Положения, препятствующие признать позицию судов обоснованной
«Указанный двухлетний срок направлен на исключение чрезмерной неопределенности в вопросе о правовом положении контролирующего лица в условиях, когда момент инициирования кредитором дела о банкротстве организации-должника, зависящий, как правило, от воли самого кредитора, значительно отдален по времени от момента, в который привлекаемое к ответственности лицо перестало осуществлять контроль». Такая позиция Верховного суда (определение ВС РФ от 16.05.2018 № 308-ЭС17-21222) прямо противоречит подходу судов. Согласно указанной позиции, Камаров является лицом, не обладающим статусом КДЛ и его нельзя привлекать к субсидиарной ответственности.
Приведенная правовая позиция ВС РФ важна также потому, что она корреспондирует с фактическим признанием апелляционного суда, что у Камарова нет статуса КДЛ на основании действующего закона, по терминологии апелляционного суда – «по формальным основаниям».
Если допустить, что «нарушение» может отменять положения нормы закона о банкротстве, определяющие статус КДЛ, то использовать такой способ обхода закона можно будет только после того, как сначала отсутствие статуса КДЛ будет подтверждено. «Да, вы не КДЛ по закону, но вот у вас есть нарушение, поэтому суд признаёт вас КДЛ». Сделали же из детей КДЛов. Почему не сделать и из нарушителей?
Для того, чтобы не освобождать Камарова от ответственности, апелляционный суд пошел на формулировку нового способа исключения действия нормы закона о банкротстве. Таким образом, привлечь Камарова к ответственности можно только за счет игнорирования, исключения, отказа от прямого действия абз. 31 ст. 2 Закона о банкротстве.
Ограничение срока давности в гражданском праве, в уголовном праве и в административном судопроизводстве по применению являются прямым правовым аналогом положений Закона о банкротстве об ограничении периода времени для определения статуса контролирующих должника лиц. По истечению срока давности привлекаемый к ответственности именно «подлежит освобождению от ответственности за допущенные им нарушения по формальным основаниям», строго по формулировке апелляционного суда в деле Камарова. Девятый апелляционный считает такое освобождение «недопустимым».
В указанных отраслях права существуют исключения по применению срока давности, например – ст. 208 ГК РФ, терроризм, геноцид, экоцид, призыв к развязыванию агрессивной войны, наёмничество. Предлагаемый и примененный апелляционным судом вариант отказа от ограничения ретроспективного срока для определения статуса КДЛ по причине совершения любых, даже не существенных нарушений привлекаемых лиц в правовом смысле не оправдан и приравнивает любое нарушение привлекаемого лица к лицам, совершившим преступления исключительной тяжести.
Апелляционный суд в качестве нарушения, достаточного для отмены действия нормы о ретроспективном сроке, выбрал сделку, не являющуюся причиной банкротства, а только приведшую к доначислению налогов: «Ссылка Камарова А.Т., что он прекратил руководство деятельностью должника более чем за 2 года до принятия заявления о признании должника банкротом, подлежит отклонению, поскольку противоправные деяния, повлекшие неуплату налогов в бюджет, не могли быть установлены ранее принятия итогового решения по результатам проверки должника и вступления его в законную силу, после чего в разумный срок уполномоченный орган обратился в суд с заявлением о признании должника банкротом. При занятом ответчиком подходе он подлежит освобождению от ответственности за допущенные им нарушения по формальным основаниям, что не допустимо.
Согласно пункту 3 Постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 № 53 по общему правилу, необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия. Суд устанавливает степень вовлеченности лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника. Если сделки, изменившие экономическую и (или) юридическую судьбу должника, заключены под влиянием лица, определившего существенные условия этих сделок, такое лицо подлежит признанию контролирующим должника».
Только вот не заплатил доначисления налогов не Камаров, а единственный бенефициар, директорствовавший после ухода Камарова несколько лет, не предъявивший Камарову никаких претензий.
Суд апелляционной инстанции сформулировал исключение на применение ретроспективного срока только принадлежностью Камарова к бывшим директорам, первым фактором. «Достаточно одной таблэтки», — словами классика советского кино, хотя в законе прописана необходимость двух. И первого фактора, и второго.
Действительные обстоятельства дела состоят в том, что вменяемая Камарову сделка с ООО «Мирамакс» не является причиной банкротства. Камаров уволился из компании, и она продолжала несколько лет прибыльно работать. В преддверии налоговой проверки бенефициар, признавший, что он уклонялся от уплаты налогов после увольнения Камарова, перевел весь бизнес до копеечки в другое, специально и быстро созданное «зеркальное» юрлицо. А кредиторскую задолженность оставил у банкрота.
Обычно прыткие налоговики в данной истории, проснувшись через пять лет, проскакали мимо успешно существующей зеркальной компании и её активов, которые принадлежали должнику и могли быстро и полностью покрыть доначисления налогов жирным слоем. Обнявшись с налоговиками, плакал о привлечении бенефициара к убыткам в малом размере, а не к субсидиарной ответственности в полном объеме, конкурсный управляющий, яростно не замечая выведенных в зеркальную компанию активов. Грозно вел себя суд первой инстанции, проведя основное заседание по спору о субсидиарной ответственности за 37 секунд…
И это совсем не другая история. А та же самая. Хотя говорим мы только о втором факторе, определяющем статус КДЛ – о ретроспективном периоде времени. И об исключениях из этой нормы.
(4) The second factor matters
Практика всех уровней говорит о том, что второй фактор при правильном, прямом применении судами нормы закона, приводит к верному правовому результату при определении статуса КДЛ у привлекаемых лиц. И никаких исключений.
Определение ВС РФ от 25 января 2017 года № 302-ЭС16-20232 содержит однозначное объяснение, как следует применять закон о ретроспективном сроке, а именно – непосредственно: «Относительно Акст Е.А. суды отметили, что ее полномочия как директора должника были прекращены более чем за два года до принятия заявления о признании должника банкротом, в силу чего по смыслу статьи 2 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона № 21-ФЗ от 27.07.2010) она не обладает статусом контролирующего лица должника и потому не является субъектом субсидиарной ответственности».
Постановление Арбитражного суда Московского округа от 17.08.2022 № Ф05-19347/22 по делу № А41-32826/2020 также показывает прямое применение нормы о ретроспективном сроке: «При вынесении оспариваемых судебных актов суды, в настоящем споре, применили положения о субсидиарной ответственности в редакции Федерального закона от 29.07.2017 266-ФЗ с учетом положений норм Закона о банкротстве, действующих в рассматриваемый период в отношении ответчиков (в редакции Закона от 28.06.2013 № 134-ФЗ).
Между тем, при вынесении оспариваемых судебных актов, судами первой и апелляционной инстанций были нарушены нормы материального права, а именно неверно истолкован абзац 31 статьи 2 Закона о банкротстве в редакции Закона от 28.06.2013 № 134-ФЗ, согласно которому, к контролирующим должника лицам отнесены: лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника.
Судом первой инстанции установлено, что в период с 2013 по 2016 годы должником проведен ряд сделок с целью причинить вред кредиторам, между тем, Арбитражный суд Московской области принял заявление о признании должника банкротом 11.06.2020, то есть за пределами двухгодичного, установленного законом срока, для определения возможности контролирующих должника лиц давать обязательные указания должнику или иным образом определять его действия.
Таким образом, в отношении Николаева И.В., в период совершения спорных сделок (2013-2016 годы), срок для признания лица контролирующим должника был ограничен двумя годами. Поскольку заявление о признании должника банкротом было принято судом 11.06.2020, то срок для признания Николаева И.В. контролирующим должника лицом был ограничен периодом до 11.06.2018, тогда как
Николаев И.В. 21.09.2016 был освобожден от должности руководителя должника, то есть задолго до 11.06.2018, как следствие, выводы судов о том, что Николаев И.В. подпадает под понятие контролирующего должника лица ссылками на нормы материального права не мотивированы».
Постановление Арбитражного суда Московского округа от 27.10.2022 № Ф05-5377/2022 по делу № А40-249564/2019 также рассматривает двухгодичный ретроспективный срок применительно к КДЛ, который был привлечен незаконно: «Суд апелляционной инстанции также отметил, что выводы суда первой инстанции о том, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий, в том числе, контролирующего лица — Погостина К.Б., учитывая, что группа лиц, в пользу которых были осуществлены должником подозрительные платежи, координировалась Погостиным К.Б., основаны на том единственном основании, что ответчик формально участвовал в корпоративных единицах холдинга (группы лиц).
Между тем, согласно прежнему правовому регулированию (абзац тридцать четвертый статьи 2 Закона о банкротстве в редакции Закона от 28.06.2013 № 134-ФЗ) контролирующим должника лицом признавалось лицо, имеющее либо имевшее в течение не менее чем за два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания.
Названный двухлетний срок был направлен на исключение чрезмерной неопределенности в вопросе о правовом положении контролирующего лица в условиях, когда момент инициирования кредитором дела о банкротстве организации-должника, зависящий, как правило, от воли самого кредитора, значительно отдален по времени от момента, в который привлекаемое к ответственности лицо перестало осуществлять контроль».
Постановление Арбитражного суда Московского округа от 02.08.2022 № Ф05-13944/18 по делу № А40-122254/2015 вторит вышеприведенному: «Суды пришли к обоснованному выводу, что относительно Деменкова М.А. заявителем не доказано, что в понимании абз. 31 ст. 2 Закона о банкротстве (в действовавшей во вменяемый период редакции) указанное лицо являлось контролирующим должника лицом, поскольку данный ответчик был генеральным директором должника в период с 03.03.2011 г. по 04.04.2011 г., тогда как заявление о признании должника банкротом было подано 06.07.2015, то есть спустя более двух лет».
Постановление Арбитражного суда Московского округа от 18.12.2019 N Ф05-622/2017 по делу № А40-33354/2016 подтверждает сказанное: «В данном случае применению подлежит понятие «контролирующее должника лицо», изложенное в абзаце 32 статьи 2 Закона о банкротстве в редакции, действовавшей на момент совершения спорных сделок в 2012-2015 гг.
В соответствии с пунктом 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.
Указанная норма, как и глава III.2 «Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве» Закона о банкротстве, была введена в действие Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ с 01 июля 2017 года (далее Закон № 266-ФЗ).
До этого понятие «контролирующее должника лицо» содержалось в абзаце 32 статьи 2 Закона о банкротстве, и по состоянию на период совершения обществом спорных сделок в 2012-2015 году оно звучало следующим образом: «контролирующее должника лицо — лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, руководитель должника)».
Таким образом, в период совершения Обществом спорных сделок срок для признания лица контролирующим должника был ограничен двумя годами.
Судами правильно установлено, что поскольку заявление о признании должника банкротом было принято судом 26.02.2016, то срок для признания Грушелевского И.М. контролирующим должника был ограничен периодом до 26.02.2014, Грушелевский И.М. утратил статус акционера с 16.07.2013 года, то есть задолго до 26.02.2014, в связи с чем суды обоснованно пришли к выводу, что Грушелевский И.М. не подпадает под понятие «контролирующего должника лицо», следовательно, оснований для привлечения его к субсидиарной ответственности не имеется».
Постановление Арбитражного суда Московского округа от 09.07.2021 № Ф05-14376/2021 по делу № А40-224788/2019 также подтверждает сказанное: «Однако, предусмотренные Законом о банкротстве в редакции Закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ процессуальные нормы о порядке рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности подлежат применению судами после 01.07.2017 независимо от даты, когда имели место упомянутые обстоятельства или было возбуждено производство по делу о банкротстве.
Аналогичный подход к определению редакции Закона о банкротстве, которая подлежит применению к отношениям по субсидиарной ответственности, возникшим до внесения в него изменений, отражен в определении Верховного суда Российской Федерации от 06.08.2018 № 308-ЭС17-6757(2,3), который, в частности указал, что, поскольку субсидиарная ответственность по своей правовой природе является разновидностью ответственности гражданскоправовой, материально-правовые нормы о порядке привлечения к данной ответственности применяются на момент совершения вменяемых ответчикам действий (возникновения обстоятельств, являющихся основанием для их привлечения к ответственности).
При этом судом установлено, что в указанном абзаце статьи 2 содержится понятие контролирующего должника лица и в указанном пункте статьи 10 устанавливаются основания привлечения к субсидиарной ответственности таких лиц и размер такой ответственности.
Обе эти нормы являются материально-правовыми, из чего следует, что к ним подлежат применению положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ, независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве.
Как следствие, отметил суд апелляционной инстанции, поскольку срок полномочий Пахомова B.C. как генерального директора должника ограничен периодом с 05.05.2014 по 14.04.2016, при оценке исполнения им обязанности по ведению, обеспечению сохранности и надлежащей передачи бухгалтерской документации и материальных ценностей должника должна учитываться применимая редакция Закона о банкротстве.
Между тем, согласно абзацу 34 статьи 2 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ), контролирующее должника лицо — лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, руководитель должника).
Таким образом, поскольку Пахомов В.С. был руководителем должника до 14.04.2016, а с учетом абзаца 34 статьи 2 Закона о банкротстве, контролирующим должника лицом являются лица, осуществляющие руководство должником в течение двух лет до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом, то есть в период с 10.09.2017 по 10.09.2019, то Пахомов В.С. не подпадает под понятие контролирующего должника лица, указанное в абзаце 34 статьи 2 Закона о банкротстве, в связи с чем, не может быть привлечен к субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве.
Указание предпринимателя на то, что в данном случае подлежит применению Закон от 29.07.2017 № 266-ФЗ по аналогии с пунктом 9 статьи 13 Закона от 23.06.2016 № 222-ФЗ, судебной коллегией отклоняется, поскольку данная аналогия нормы материального права в рассматриваемом случае не применима.
Так в пункте 9 статьи 13 Федерального закона от 23.06.20216 № 222-ФЗ «О внесении о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон 23.06.20216 № 222-ФЗ) указано, что положения абзаца 34 статьи 2 и пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве применяются к поданным после 01.09.2016 заявлениям о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности или заявлениям о привлечении контролирующих должника лиц к ответственности в виде возмещения убытков. Однако, после принятия указанного закона, был принят новый закон от 29.07.2017 № 266-ФЗ, который исключил как абзац 34 статьи 2, так и статью 10 Закона о банкротстве.
Таким образом, пункт 9 статьи 13 Закона от 23.06.2016 № 222-ФЗ в данном случае применению не подлежит.
Довод предпринимателя о том, что датой объективного банкротства является 01.01.2016, судебной коллегией также отклоняется, поскольку в настоящем случае это не имеет правового значения, ввиду того что двухлетний срок надлежит отсчитывать именно с даты принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом».
Приведенная практика показывает, что вопрос о том, есть правовой пробел в применении второго фактора, или нет его, не праздный. Можно говорить о том, что пробела нет, и применение апелляционным судом в деле Камарова нового, ранее неизвестного исключения из правила определения статуса КДЛ – банальное нарушение закона. Камаров не является КДЛ и должен быть освобожден от субсидиарной ответственности. Практика подтверждает такую позицию. Какие могут быть разговоры о каком-то исключения из нормы, о каком-то пробеле, если есть однозначное мнение Конституционного Суда Российской Федерации?
Действительно, Конституционным Судом РФ в Определении № 1896-О от 28.09.2021 установлено, что «положение абзаца 31 статьи 2 Закона о банкротстве, рассматриваемое во взаимосвязи с нормами указанного Федерального закона о привлечении контролирующих Должника лиц к ответственности, применяемыми с учетом разъяснений, данных в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21 декабря 2017 года № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих Должника лиц к ответственности при банкротстве», не предполагает произвольного истолкования понятия «контролирующее Должника лицо», служит обеспечению определенности в вопросе об отнесении того или иного лица к числу контролирующих Должника».
Итак, произвольного истолкования понятия КДЛ быть не может. Разъяснения следует учитывать только в том смысле, как они даны в постановлении Пленума № 53. Вердикт КС РФ не допускает никаких исключений из абз. 31 ст. 2 127-ФЗ.
Но.
Конституционный Суд РФ высказался в сентябре 2021 года, уже после исходного определения ВС РФ от 16.05.2018, обзора судебной практики от 14.11.2018, определения ВС РФ от 31.08.2020. Эти решения появились раньше, содержат именно исключение второго фактора в определении КДЛ, на них строится иная практика. И указанные решения ВС РФ Конституционный Суд не отменил.
Опираясь на разъясненное Верховным Судом исключение из правил, как на саму возможность создания новых исключений, правоприменение живет своею жизнью, порождая такие решения, которые требуют или отмены, или восполнения пробела толкования там, где применены ранее не ведомые основания для исключений норм закона.
Камаров не имеет статуса КДЛ. Именно произвольным истолкованием понятия КДЛ девятым апелляционным Камаров был незаконно возведен в этот статус. Но должно быть разрушено то произвольное истолкование, на котором апелляционный суд построил свое неконституционное решение. А также разъяснён и раз и навсегда запрещён, прекращён поток судебного законотворчества в форме введения необоснованных исключений из п. 1 ст. 61.10 и абзаца 31 статьи 2 закона о банкротстве.
А такой поток имеет место быть.
Пробелы должны быть устранены.
(5) Исключения опасны
Противодействие возбуждению дела о банкротстве должника, конечно, не является единственным случаем, когда судами могут быть не приняты возражения об отсутствии статуса КДЛ. Теория допускает разные исключения, поскольку п. 5 ст. 61.10 закона о банкротстве разрешает суду признать лицо КДЛ по иным основаниям. В любом случае важно, по каким основаниям лицо прекратило свое влияние на предбанкротное поведение должника. Так может быть, исключения и не стоит объяснять и толковать, а просто в каждый конкретный случай вводить оценочное определение суда о том, что лицо признано КДЛ?
Если же исключения вводятся в форме толкования, как можно не исполнять прямое указание закона, то применение таких исключений, как правило, требует оценочных действий судов. Совмещение возможностей «широкого усмотрения» и необходимости проведения оценочных действий приводит к правовым ошибкам практики. При этом само введение исключения может содержать в себе самую благородную цель. Соглашусь с Радиком Лотфуллиным, что введением исключения во второй фактор определения КДЛ Верховный Суд стремился закрыть лазейки избежания субсидиарной ответственности действительными виновниками. С помощью затягивания времени принятия судом заявления о банкротстве теоретически можно было обеспечить выход периода директорства за нормативное ограничение 2-х летнего периода времени, предшествующего возбуждению дела о банкротстве.
Понятие КДЛ, указанное в начале статьи, и имеющее отношение к Камарову, содержалось в ст. 2 Закона о банкротстве. Уязвимость этой нормы от недобросовестных действий привлекаемых лиц была снижена со вступлением в силу 01.09.2016 Федерального закона от 23.06.2016 № 222-ФЗ. Ретроспективный срок был увеличен с двух лет до трех лет в отношении лиц, привлекаемых как к субсидиарной ответственности, так и к возмещению убытков. Это сделало технически сложным неправовое затягивание возбуждения дела о банкротстве с целью выхода периода директорства за пределы ограничения нормы.
Со вступлением в силу 30.07.2017 Федерального закона № 266-ФЗ изменилась точка отсчета: трехлетний срок стал отсчитываться ретроспективно от момента возникновения признаков банкротства. Было учтено также влияние КДЛ в период от этого момента до даты принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом. Таким событием управлять с противоправной целью посредством недобросовестных действий практически почти невозможно, в отличие от даты принятия судом заявления о признании должника банкротом.
Однако и при прежнем 2-х летнем сроке совершить уход от ответственности через затягивание принятия заявления о банкротстве судом надо было очень постараться, поэтому и практика скудна. Даже кейс по делу Клименченко С. В., породивший тематически исходное определение ВС РФ от 16.05.2018 № 308-ЭС17-21222, порождает поводы для сомнений.
Верховный Суд исключает ограничение на ретроспективный срок в тех случаях, «когда кредитор объективно не имеет возможности инициировать дело о банкротстве по обстоятельствам, зависящим от самого контролирующего лица».
Пусть так, но не всегда такие обстоятельства есть следствие проявления недобросовестной воли лиц, влияющих на состояние должника.
Действия должника, затрудняющие возможность возбуждения дела о банкротстве, могут быть добросовестными. В деле Клименченко С. В. (исходное определение ВС РФ от 16.05.2018 № 308-ЭС17-21222) должник обжаловал решение о доначислении налогов. Известно, с каким пониманием суды в таких спорах относятся к требованиям налоговиков. При такой протекции налоговый спор Клименченко С. В. прошел два круга рассмотрения – сам факт возврата в первую инстанцию говорит о том, что требования налогового органа были далеко не бесспорны. Тем, кто познакомится с материалами налогового спора детальнее, станет ясно, что у привлеченного лица были вполне обоснованные требования, и решались они в правовом поле. Есть значительная вероятность, что это был реальный налоговый спор, а не подставное надуманное дело с целью затягивания. Может быть обоснованно подвергнута сомнению обоснованность признания действий Клименченко как злоупотребление правом.
Случаи недобросовестного поведения КДЛ для ухода от ответственности посредством искусственного формирования второго фактора редки, их можно пересчитать по пальцам. Есть и другие, более эффективные и менее изощренные, а поэтому чаще применяемые способы уклонения от субсидиарной ответственности. А оценочная сущность методики исключения второго фактора позволяет в большей степени судами применять её для того, чтобы из «не КДЛ», или «наполовину КДЛ» сделать «КДЛ, и всё!».
Но методика создана и суды стали использовать её.
В том числе – совершенствовать и расширять возможности обхода второго фактора в законном определении КДЛ с целью привлечения лиц к субсидиарной ответственности.
Развивая исходное определение о расширении ретроспективного срока, ВС РФ в определении от 31.08.2020 № 305-ЭС19-24480 по делу № А41-22526/2016 во-первых, определил действия ответчика как недобросовестные, не указав доказательств. В определении нет ни слова, в чем выражаются искусственное увеличение периода контроля с целью ухода от субсидиарной ответственности.
Во-вторых, впервые введено положение о том, что ретроспективный срок не является пресекательным. Вопрос, каковыми правовыми свойствами обладает двух- и трехлетний срок из ст. ст. 2 и 61.10 закона о банкротстве, требует отдельного рассмотрения. Не факт, что этот срок именно пресекательный, что право привлечения лиц к субсидиарной ответственности по обязательствам должника есть право с бессрочным действием, не допускающее прекращения права по истечению назначенного законом срока. Есть много препятствий для квалификации ретроспективного срока в качестве пресекательного. Но об этом в следующий раз.
Интересно, что утверждение о том, что ретроспективный срок не является пресекательным, было сформулировано в цитированном выше определении ВС РФ, но использовано для разрешения дела, по сути, не было.
«И понеслось», как сказал герой фильма «Влюблен по собственному желанию», наблюдая за стартом с нуля электронных часов в полночь. Один, два, три… Начали появляться судебные решения, где суды стали использовать указание ВС РФ, на то, что срок не пресекательный, но именно в том смысле, что он вообще не ограничен. То есть в законе срок ограничен двумя ретроспективно отсчитанными годами. Но для судов этот срок ничего не пресекает. Его как бы и нет… Привлекать к субсидиарной ответственности можно без учета прошедшего времени. Достаточно первого фактора, и ты – КДЛ.
Исключение, введенное определением ВС РФ от 16.05.2018 № 308-ЭС17-21222, стало использоваться без доказывания недобросовестных действий привлекаемых лиц. На возможность исключения – ссылаются, на не пресекательность ретроспективного срока – указывают. Недобросовестность действий не доказывают. Привлекают к субсидиарной ответственности лиц, которые уже давно не имеют отношения к банкроту. Со ссылкой на указанную правовую позицию суды признают наличие статуса КДЛ за пределами установленного законом ретроспективного периода без каких-либо доказательств невозможности инициирования дела о банкротстве по обстоятельствам, зависящим от контролирующего лица.
Так борьба с возгоранием пепельницы керосином порождает пожар в доме.
Но это — первая особенность правоприменения исключений второго фактора.
Вторая особенность состоит в том, что суды стали создавать новые исключения.
Одна из таких новых практик – дело Камарова, о котором настоящая статья. Практика свежая, но очень мощная. Как у Жванецкого, «одно неосторожное движение, и вы отец». Одно и любое нарушение, и вы КДЛ без ограничения времени и без учета срока контроля должника.
Но творчество судов началось, конечно же, не с такой мощной атаки на закон.
В подробной книге Радика Лотфуллина приведена практика Арбитражного суда Западно-Сибирского округа, который, формально ссылаясь на выше цитированное определение ВС РФ от 16.05.2018 № 308-ЭС17-21222, в постановлении от 23 июля 2019 года по делу № А27-18417/2013, определяет ретроспективный срок как не пресекательный и имеющий характер презумпции: «Указанный срок не является пресекательным, и не исключает возможности квалификации определённого субъекта как лица, контролирующего должника, за его пределами.
По своему существу данные законоположения представляют собой презумпцию, поскольку предполагается, что в границах определённого срока для лица, контролирующего должника, потенциальное банкротство последнего в связи с ухудшением финансовой стабильности является очевидным, поскольку в силу корпоративной осведомлённости контролирующего лица о делах контролируемой компании ему доподлинно известно о том, что грядущая несостоятельность фактически неминуема.
Соответственно, в таком положении добросовестное и разумное контролирующее должника лицо должно предпринять меры по предотвращению несостоятельности либо, во всяком случае, сведению к минимуму ее масштабов.
Это, в частности, подразумевает корректировку методов управления с учётом интересов кредиторов, защиту активов должника в целях максимизации их стоимости и предотвращения утраты, отказ от заключения сделок, если только они должным образом не оправданны с коммерческой точки зрения. Равным образом, предполагается, что принятые в течение этого срока контролирующими лицами управленческие решения напрямую отразились на финансовой состоятельности контролируемой организации, находящейся в кризисе.
Поэтому действия контролирующих лиц, повлёкшие в конечном итоге причинение вреда имущественным правам кредиторов, презюмируют наличие оснований для привлечения их к субсидиарной ответственности по обязательствам должника перед кредиторами, как не соответствующие вышеописанному повышенному стандарту поведения контролирующего лица в кризисной для контролируемой организации ситуации. Бремя опровержения подобной презумпции лежит на контролирующих должника лицах».
Стереотипная, слово в слово, содранная как диплом двоечника, точка зрения изложена в последующих постановлениях Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 05 сентября 2019 года по делу №А65-3570/2017 и от 18 февраля 2020 года по делу А65-31268/2017.
Указанные три судебных решения претендуют на законодательную инициативу по преобразованию прямого, недвусмысленного требования закона в опровержимую презумпцию. Неудивительно, что в цитированных актах суды признают наличие статуса КДЛ и за пределами установленного законом периода контроля без каких-либо доказательств невозможности инициирования дела о банкротстве по обстоятельствам, зависящим от контролирующего лица…
Согласиться с презумпционным характером второго фактора может быть и можно было бы, если бы это было обоснованное кем положено разъяснение, а закон не предписывал бы прямое указание. В законе указано четкое условие, а не презумпция, которую можно опровергнуть. Что касается обоснования АСЗО, то оно соответствует только одному частному случаю из всех возможных вариантов действий привлекаемых лиц. И также требует обоснования высшего суда, поскольку является правовым пробелом. И нарушает пределы ответственности, установленные законом.
Пределы ответственности — это границы, которые определяют, за что привлекаемое лицо несет ответственность, и до каких пор.
Но можно согласиться с другим.
С тем, что исключение условия о ретроспективном сроке может быть обусловлено недобросовестностью действий привлекаемого лица. Но только таких действий, которые привели к формированию именно неправомерным образом полученного ретроспективного срока.
Верховный суд в Определении ВС РФ от 31.08.2020 № 305-ЭС19-24480 по делу № А41-22526/2016 об искусственном увеличении ретроспективного периода контролирующими лицами с целью ухода от субсидиарной ответственности дал весьма спорное обоснование: «Освобождая Милованова А.Н. от ответственности со ссылкой на исполнение последним обязанностей генерального директора должника за пределами двухлетнего срока до принятия заявления о признании должника банкротом, суды не учитывали, что подобный срок не является пресекательным и не исключает возможности квалификации определенного субъекта как лица, контролирующего должника, за его пределами, в качестве противодействия злоупотреблению правом и искусственному увеличению этого периода контролирующими лицами с целью ухода от субсидиарной ответственности.
Из материалов дела следовало и сторонами не оспаривалось, что период исполнения указанным лицом обязанностей генерального директора должника охватывался периодом проверки уполномоченного органа, то есть Милованов А.Н. руководил деятельностью привлеченного к налоговой ответственности должника в период, на который приходится его уклонение от уплаты налогов, а размер требований уполномоченного органа, включенных в реестр требований кредиторов должника, как указывалось ранее, составил более 50 % всей кредиторской задолженности.
Статус контролирующих должника лиц ответчики, по сути, не опровергали на протяжении всего судебного разбирательства».
А если банкротство не было следствием уклонения от уплаты налогов, что остается? Только то, что статус КДЛ не опровергался привлекаемыми лицами? Возвращаясь к делу Камарова, напомним, что в его случае банкротство не явилось следствием доначисления налогов, а о том, что статусом КДЛ он не обладает, говорилось во всех шести заседаниях судов.
В следующем примере суд пошел дальше и развил теорию, по которой двухлетний ретроспективный срок может быть заменен на трехлетний в деле, обстоятельства которого соответствуют норме о двухлетнем сроке.
Суд не установил, что в этом деле ответчики создавали препятствия для возбуждения дела о банкротстве должника с целью искусственного создания условий для истечения значимого для привлечения к субсидиарной ответственности периода контроля над должником. Суд сформировал вывод, что ответчики синхронно совершили активные действия, направленные на исключение возможности квалификации их статуса как лиц, контролирующих должника. То есть дело вовсе не в ретроспективном сроке, а опять-таки в ином основании исключения норм закона. Речь о Постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 18.03.2019 № Ф04-3193/2018 по делу № А45-10364/2014; Определением ВС РФ от 25.06.2019 № 304-ЭС18-18204(2, 3) отказано в передаче для пересмотра в СКЭС ВС РФ: «В то же время суд апелляционной инстанции счел достаточным основанием для отказа в привлечении Кондрачук Е.А. и Байкова В.С. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника содержание определения «контролирующего должника лица», которое имелось в статье 2 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», далее – Закон № 73-ФЗ). Поскольку согласно данному определению контролирующим должника лицом признавалось лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, а с момента заключения 01.02.2012 соглашения об отступном до принятия 03.06.2014 судом заявления уполномоченного органа о признании общества «НГПЭ» несостоятельным (банкротом) истекло более двух лет, то суд апелляционной инстанции не счел Кондрачук Е.А. и Байкова В.С. субъектами, которые могут быть привлечены к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в связи с одобрением и заключением соглашения об отступном, поскольку они перестали быть таковыми 02.02.2012.
При этом, суд апелляционной инстанции учел позицию Верховного Суда Российской Федерации, высказанную в определении от 16.05.2018 № 308-ЭС17-21222, вошедшем в Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2018), утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 14.11.2018 (далее – определение № 308-ЭС17-21222), в том аспекте, что Кондрачук Е.А. и Байков В.С. не чинили препятствий для инициации дела о банкротстве общества «НГПЭ» с целью искусственного создания условий для истечения значимого для привлечения к субсидиарной ответственности двухлетнего периода контроля над должником.
Между тем судом апелляционной инстанции не учтено следующее.
Как указано в определении № 308-ЭС17-21222, двухлетний срок, содержащийся в дефиниции «контролирующего должника лица», данной в статье 2 Закона о банкротстве (в редакции Закона № 73-ФЗ), направлен на исключение чрезмерной неопределенности в вопросе о правовом положении контролирующего лица в условиях, когда момент инициирования кредитором дела о банкротстве организации – должника, зависящий, как правило, от воли самого кредитора, значительно отдален по времени от момента, в который привлекаемое к ответственности лицо перестало осуществлять контроль.
Вместе с тем указанный срок не является пресекательным, и не исключает возможности квалификации определенного субъекта как лица, контролирующего должника, за его пределами, что, в числе прочего, и следует из правовой позиции, изложенной в определении № 308-ЭС17-21222, выработанной в качестве противодействия искусственному увеличению этого периода контролирующими лицами с целью ухода от субсидиарной ответственности.
По своему существу данные законоположения представляют собой презумпцию, поскольку предполагается, что в границах определенного срока для лица, контролирующего должника, потенциальное банкротство последнего в связи с ухудшением финансовой стабильности является очевидным, поскольку в силу корпоративной осведомленности контролирующего лица о делах контролируемой компании ему доподлинно известно о том, что грядущая несостоятельность фактически неминуема.
Соответственно, в таком положении добросовестное и разумное контролирующее должника лицо должно предпринять меры по предотвращению несостоятельности либо, во всяком случае, сведе́нию к минимуму ее масштабов. Это, в частности, подразумевает корректировку методов управления с учетом интересов кредиторов, защиту активов должника в целях максимизации их стоимости и предотвращения утраты, отказ от заключения сделок, если только они должным образом не оправданны с коммерческой точки зрения.
Равным образом, предполагается, что принятые в течение этого срока контролирующими лицами управленческие решения напрямую отразились на финансовой состоятельности контролируемой организации, находящейся в кризисе.
Поэтому действия контролирующих лиц, совершенные в пределах этого периода, повлекшие в конечном итоге причинение вреда имущественным правам кредиторов, презюмируют наличие оснований для привлечения их к субсидиарной ответственности по обязательствам должника перед кредиторами, как не соответствующие вышеописанному повышенному стандарту поведения контролирующего лица в кризисной для контролируемой организации ситуации. Бремя опровержения подобной презумпции лежит на контролирующих должника лицах.
Примерность границ указанного периода контролируемости компании определенными лицами для целей потенциального привлечения их к субсидиарной ответственности по ее долгам подтверждается изменениями законодательства о банкротстве. Так, в силу пункта 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве (в редакции Закона № 266-ФЗ, вступившей в силу 30.07.2017) под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.
По смыслу указанной нормы, разъясненному в пункте 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» (далее – Постановление № 53), для целей применения специальных положений законодательства о субсидиарной ответственности, по общему правилу, учитывается контроль, имевший место в период, предшествующий фактическому возникновению признаков банкротства, независимо от того, скрывалось действительное финансовое состояние должника или нет, то есть принимается во внимание трехлетний период, предшествующий моменту, в который должник стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе об уплате обязательных платежей, из-за превышения совокупного размера обязательств над реальной стоимостью его активов (объективное банкротство).
Таким образом, законодатель не только увеличил срок, в течение которого лицо признается контролирующим должника для целей привлечения к субсидиарной ответственности, но и исчислил его не от формального момента возбуждения дела о банкротстве должника (банкротства в юридическом смысле), а от момента наступления фактической несостоятельности должника (банкротства в экономическом смысле).
При рассмотрении настоящего обособленного спора апелляционный суд не учел, что смысл применяемой нормы права извлекается не только путем ее грамматического толкования, но и телеологического (целевого), а также исторического толкования, исходя из динамики развития закона. Следует заметить, что если принимать во внимание срок контролируемости, отражающий актуальное отношение законодателя к этой проблеме, то дата заключения соглашения об отступном, с которой связано основание субсидиарной ответственности Кондрачук Е.А. и Байкова В.С., находится в его границах.
Однако применение положений Закона о банкротстве в редакции, действовавшей на 01.02.2012, с учетом установленных судами обстоятельств настоящего обособленного спора, и правовой природы данного срока, являющегося правовой презумпцией, также влечет вывод о наличии оснований для субсидиарной ответственности».
Исключения из закона в части неучета ограниченности ретроспективного срока контроля должника не должны быть произвольными. Произвольные – опасны. Исключения должны быть четко определены, очерчены и только в рамках очерченного разрешены в исполнение судам.
В этом и есть правовой пробел, что хорошо видно на указанных примерах. И на исключении из закона, введенном девятым апелляционным в деле Камарова. И этот пробел требует правового разрешения высшим судом.
Иное будет порождать разночтения, разрешая судам через не подробные и не глубокие оценки назначать КДЛом лицо, которое на самом деле к банкротству не имеет никакого отношения.
(6) Метод болванки
Ах да. Есть же ещё один способ, который позволяет обойти закон об определении статуса КДЛ. Суду обойти закон. Выше было сказано, что на двух кругах рассмотрения дела Камарова суды просто не замечали доводы ответчика о том, что он не является КДЛ строго согласно закону о банкротстве. Это тоже исключение. Действенное.
19 сентября 2023 года
г. Москва
